Droit des contrats

Seules les signatures électroniques qualifiées associées à un horodatage électronique qualifié sont, en vertu de l’art. 14, al. 2^bis, du code des obligations (CO, RS 220), assimilées à la signature manuscrite en ce qui concerne leurs effets juridiques.

La définition de la signature électronique qualifiée figure dans la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique (SCSE, RS 943.03). La SCSE régit par ailleurs d’autres types de signatures électroniques : la signature électronique réglementée et le cachet électronique réglementé, pour lesquels les exigences sont légèrement moins strictes que pour la signature électronique qualifiée. Toutes ces signatures électroniques régies par la SCSE doivent reposer sur des certificats correspondants, lesquels sont délivrés par des fournisseurs de services de certification reconnus en Suisse.

La signature électronique qualifiée munie d’un horodatage électronique qualifié n’est requise que pour effectuer électroniquement des actes juridiques pour lesquels la loi impose au moins la forme écrite simple (par ex. cession de créance, contrat d’apprentissage, accord de prohibition de faire concurrence ou reconnaissance de dette). En droit privé, on comprend que la forme écrite simple et donc, dans la forme électronique, une signature qualifiée sont exigées à des formulations telles que « par écrit », « sous forme écrite » et « être muni(e) d’une signature ».

La forme écrite simple signifie que le contenu de l’accord est consigné de manière durable, généralement sur papier ou sur un formulaire, puis signé de la main de l’intéressé, l’identité du signataire devant pouvoir être établie. La forme écrite qualifiée exige certains éléments supplémentaires, tels que la rédaction manuscrite des testaments olographes ou de certains éléments dans le cas des cautions. Une signature électronique qualifiée ne peut se substituer à la signature manuscrite.

Dans tous les cas où ni la forme écrite ni la légalisation ne sont exigées, un acte juridique peut être effectué sans formalités particulières. La signature électronique qualifiée comme condition de validité d’un acte juridique ne s’impose par conséquent que lorsque la forme de l’acte n’est pas libre. La signature électronique qualifiée jouit toutefois du plus haut niveau de confiance en tant que moyen de preuve.

Les certificats délivrés par des fournisseurs reconnus dans l’UE, dans l’EEE ou dans des pays tiers ne sont pas considérés comme qualifiés ou réglementés en Suisse, et inversement. L’exigence de la forme écrite simple ne peut donc pas être satisfaite en l’occurrence. Pour qu’il y ait reconnaissance mutuelle, il faudrait que la Suisse conclue des traités avec l’UE et avec les États tiers disposant de fournisseurs dignes de confiance. Un accord en la matière avec l’UE pourrait être conclu sans obstacles techniques étant donné que la SCSE est pour l’essentiel compatible avec le règlement eIDAS de l’UE.